Doctrine

La télévision connectée : défis juridictionnels dans un environnement médiatique convergent1


Avec l'essor de la télévision connectée, de nouveaux acteurs et services, comme YouTube, Apple TV, Google TV et Netflix, s'introduisent dans notre salon. Cette transformation du paysage audiovisuel permet aux consommateurs d'accéder en même temps et par un seul écran à une grande variété de contenus, qu'ils soient audiovisuels ou autres. Cependant, ces nouveaux développements remettent en question des décisions fondamentales concernant la régulation des médias. Plus spécifiquement, la télévision connectée questionne les dispositions de la directive Services de médias audiovisuels qui déterminent le responsable éditorial d'un service de média audiovisuel et, sur cette base, la juridiction territorialement compétente sur un éditeur de service de médias. Le point principal de cette contribution est d'analyser si l'application du principe du pays d'origine est, dans sa forme actuelle, toujours pertinente dans un environnement médiatique convergent où, d'une part, les contrôleurs d'accès viennent désormais s'insérer dans la chaîne de valeur des médias et, d'autre part, les fournisseurs établis hors des frontières de l'Union européenne offrent de plus en plus de services via internet en ciblant les audiences européennes.


With the rise of connected TV, a number of new players and services, such as YouTube, Apple TV, Google TV and Netflix, find their way into the living room. This transformation in the audiovisual media landscape allows consumers to have access to a wide variety of audiovisual and other content simultaneously through one screen. Those new developments however also question vital decisions concerning the regulation of media. More specifically, connected TV puts pressure on the provisions of the Audiovisual Media Services Directive that regulate who is editorially responsible for an audiovisual media service, and on those governing which territorial jurisdiction is competent over a media service provider. The main focus of this contribution is to analyse whether the application of the country of origin principle in its current form is still relevant in a converged media environment where 'gatekeepers' are entering the content delivery value chain and where non-EU based providers are increasingly offering media services over the Internet with European target audiences.


I. La croissance de la télévision connectée

1. L'objectif de la présente contribution est d'analyser l'incidence de la « télévision connectée » sur la détermination de la juridiction compétente en vertu de la directive 2010/13/EU sur les services de médias audiovisuels (ci-après « la directive SMA »)3. La transformation du paysage audiovisuel a le potentiel de créer une expérience télévisuelle inédite pour le public et de nouvelles opportunités pour l'industrie des médias. Cependant, de nombreuses questions se posent et ces nouvelles technologies exercent une pression considérable sur le cadre réglementaire actuel4. Afin d'engager un large débat public sur la convergence des médias, la Commission européenne a lancé un livre vert à ce sujet en avril 20135. En parallèle, le Parlement européen a préparé une note sur les défis posés par la télévision connectée6. Répondre à toutes les questions identifiées sort du cadre de cette contribution. Par conséquent, nous analyserons uniquement les questions liées à la détermination de la juridiction territoriale compétente.

La télévision connectée, parfois appelée « smart TV » ou « TV hybride », est souvent décrite comme l'intégration des services internet dans des télévisions et des décodeurs TV, permettant aux téléspectateurs de consommer une variété de services simultanément sur un seul écran. La télévision connectée est néanmoins un concept plus large qui doit être compris dans le contexte de la convergence entre la télévision et l'internet. Il est donc préférable de se référer à la télévision connectée comme « un moyen par lequel de multiples sources de contenus audiovisuels, services et applications peuvent être livrés de plusieurs façons, et consommés par une multitude d'appareils et de plateformes différentes »7.

Puisque les offres audiovisuelles linéaires et non linéaires, ainsi que de nombreux autres services de télécommunications peuvent être utilisés, combinés sans interruption de service et consommés simultanément sur un seul et même écran, la frontière s'estompe rapidement entre les modes de consommation qui étaient habituels au vingtième siècle, à savoir entre les services linéaires de radiodiffusion fournis sur un téléviseur et les services à la demande fournis sur un ordinateur8. Bien que l'usage réel des fonctionnalités intelligentes de téléviseurs connectés est encore limité, en conséquence de cette convergence, il faut s'attendre à ce qu'il soit bientôt à peine apparent à l'utilisateur de savoir quel type de services est consommé, ce qui à son tour entraînera une insécurité juridique quant au niveau de protection qu'il peut espérer9.

2. La principale justification de la réglementation des services de médias audiovisuels au niveau de l'UE a été le marché intérieur et, à la base de celui-ci, le principe du pays d'origine. Ainsi, un ensemble minimal de règles communes couvrant certains aspects tels que la protection des consommateurs et des mineurs et la promotion des oeuvres audiovisuelles européennes, a été inclus dans la directive SMA. Cette directive opère une distinction entre les services linéaires (programmes télévisés) et non linéaires (à la demande), mais ne tient pas pleinement compte de la convergence entre la télévision et l'internet (notamment les « services de la société de l'information »). La distinction mentionnée ci-avant avait un sens en 2007, mais nous paraît aujourd'hui moins adaptée à un environnent médiatique convergent dans lequel l'accent est mis sur la télévision sur internet et des outils de sélections automatiques.

La directive SMA est rédigée de telle manière qu'un fournisseur de services de médias devrait relever de la compétence d'un seul État membre. Cet objectif a été accompli par le principe du pays d'origine. Conformément à ce principe, les contenus audiovisuels, au lieu d'être vérifiés dans plusieurs pays, ne doivent être vérifiés qu'une fois par les administrations du pays d'origine, ce qui facilite pour les fournisseurs de services le développement d'une activité transfrontalière.

Bien que la formulation du principe du pays d'origine, prévu à l'article 2 de la directive SMA, soit claire, il reste souvent difficile de déterminer l'État membre compétent. En particulier pour les services non linéaires qui ne sont pas offerts par un radiodiffuseur classique (comme la RTBF), il s'avère complexe de déterminer la juridiction nationale compétente (et la loi applicable). De plus, il convient de souligner que la directive SMA ne s'applique qu'aux fournisseurs relevant de la compétence de l'UE. Alors que les services de médias fournis par des fournisseurs établis hors de l'UE mais faisant usage d'une liaison montante vers un satellite située dans un État membre ou en utilisant une capacité satellitaire relevant d'un État membre, doivent respecter les règles de la directive SMA, ceci n'est pas forcément le cas pour les services de médias diffusés sur internet à partir de pays situés hors de l'UE mais destinés à l'UE10. C'est pourquoi nous sommes d'avis qu'il est pertinent d'analyser de manière plus approfondie si le principe du pays d'origine dans sa forme actuelle est encore approprié et adapté pour déterminer la juridiction nationale compétente dans un monde convergent où les services de médias sont de plus en plus fournis par internet.

Nous étudierons d'abord brièvement les notions de « fournisseur de services de médias » et de « responsabilité éditoriale » (II), qui serviront de point de départ pour notre analyse du principe du pays d'origine (III). À cet égard, nous accorderons une attention toute particulière à la détermination de la juridiction compétente dans l'UE (A), et notamment à la juridiction en matière de contrôleurs d'accès, d'une part, à la détermination de la juridiction en matière de contenu fourni sur internet à partir des pays hors de l'UE mais destiné à l'UE, d'autre part (B).

II. La notion de fournisseur de services de médias sous pression

3. Avant d'analyser le principe du pays d'origine, il est important de savoir qui est le « fournisseur de services de médias » responsable pour un service de médias particulier. Les critères de l'article 2 de la directive SMA s'appliquent uniquement au fournisseur de services de médias, et non pas à toute autre personne impliquée dans la chaîne de valeur de la distribution de contenu média11.

Conformément à la directive SMA, le fournisseur de services de médias est la personne physique ou morale qui assume la « responsabilité éditoriale » du choix du contenu audiovisuel du service de médias audiovisuels et qui détermine la manière dont il est organisé12. Comme exemples de fournisseurs de services de médias, l'on peut notamment citer des radiodiffuseurs classiques et linéaires tels que La Une et RTL ainsi que les fournisseurs de services non linéaires tels que le service à la demande « I-Watch » de VTM qui inclut la télévision de rattrapage et les contenus d'archives télévisuelles. Le concept de responsabilité éditoriale est à son tour défini comme « l'exercice d'un contrôle effectif tant sur la sélection des programmes que sur leur organisation, soit sur une grille chronologique, dans le cas d'émissions télévisées, soit sur un catalogue, dans le cas de services de médias audiovisuels à la demande »13. Donc, pour identifier le fournisseur de services de médias, il est essentiel de savoir qui exerce le contrôle effectif sur la sélection et l'organisation du contenu audiovisuel.

Les définitions de « fournisseur de services de médias » et de « responsabilité éditoriale » ont été rédigées à une époque dominée par la radiodiffusion traditionnelle de la télévision linéaire. Par conséquent, ces définitions s'appliquent aisément aux radiodiffuseurs classiques et aux fournisseurs de services de vidéo à la demande classiques14. Appliquer les mêmes définitions devient cependant problématique dans un environnement médiatique convergent caractérisé par une variété de nouveaux acteurs, tels que les fabricants de dispositifs, les opérateurs de plateforme et les opérateurs de portails15.

4. Bien qu'une analyse approfondie de la définition du fournisseur de services de médias et/ou de la notion de responsabilité éditoriale sorte du champ de la présente contribution, il faut admettre que de nombreux nouveaux services connectés ou hybrides ne relèvent pas du champ d'application de la directive SMA, conduisant ainsi à des distorsions de marché16. Pour l'instant, plusieurs organismes de régulation nationaux partagent l'avis selon lequel les fournisseurs de plateformes d'échange de contenus générés par les utilisateurs (« User-Generated-Content »), comme YouTube ou DailyMotion, ne détiennent aucune responsabilité éditoriale, car il n'y a pas de sélection de contenu ex ante, mais simplement la possibilité d'intervenir ex post sur la base de plaintes17 18. Toutefois, eu égard à ce qui précède, il n'est pas approprié de conclure que tous les contenus disponibles sur des plateformes UGC tomberaient en dehors du champ d'application de la directive SMA19. Deuxièmement, il demeure également incertain de savoir si un opérateur de plateforme ou un agrégateur (« aggregator ») organisant exclusivement des chaînes ou catalogues d'autres fournisseurs dans un « bouquet » doit être considéré comme un fournisseur de services de médias, puisque la directive SMA se réfère à l'organisation de « programmes », et non à l'organisation de chaînes ou de catalogues20. La réponse est encore plus complexe lorsque différents services tels que la télévision, l'internet et d'autres services complémentaires sont assemblés. On peut citer à cet égard le fabricant de téléviseurs connectés exploitant un portail accessible à travers son dispositif connecté21. Enfin, la directive SMA contient uniquement une référence à un fournisseur de services de médias au singulier, ce qui conduit à la conclusion qu'il ne peut y avoir qu'un seul fournisseur ayant la responsabilité éditoriale22.

5. Un opérateur de plateforme (comme YouTube), un fabricant de dispositifs (comme Samsung, et son Smart TV Hub) et un opérateur de portail (comme Apple TV et Google TV) déterminent dans une certaine mesure le contenu qui sera visible sur l'écran de l'utilisateur, puisqu'ils présélectionnent le contenu et/ou déterminent comment ce contenu est mis en oeuvre. Par conséquent, ils exercent un contrôle important sur la diversité du contenu et des opinions qui atteignent l'utilisateur, ce qui leur donne une position potentielle de contrôleur d'accès (ou « gatekeeper ») qui en tant que tel n'est couvert par aucune réglementation des médias au niveau européen23. Puisque ces contrôleurs d'accès souvent n'assument pas la responsabilité éditoriale, telle que définie par la directive SMA, l'on peut s'attendre à de la concurrence déloyale entre les acteurs habituels, notamment les radiodiffuseurs classiques qui assument la responsabilité éditoriale et qui doivent se conformer aux dispositions de la directive SMA, et les nouveaux acteurs qui n'assument pas la responsabilité éditoriale et qui n'ont pas l'obligation de respecter les règles de la directive SMA24.

6. Afin de rétablir l'équilibre et la concurrence loyale entre tous les acteurs, une modification du cadre législatif est recommandée25. Au lieu de simplement élargir la définition de la responsabilité éditoriale, il nous paraît préférable d'introduire de nouvelles rubriques et des définitions selon lesquelles les contrôleurs d'accès seront uniquement soumis à un ensemble réduit d'obligations fondamentales26.

On peut s'inspirer de l'Allemagne, où la notion d'« opérateur de plateforme » a déjà été introduite dans la législation nationale. Cette notion est définie comme le fournisseur attribuant les contenus de médias radiodiffusés et comparables, y compris le contenu des tiers dans le but de mettre à disposition ce contenu, ou en tant que fournisseur pouvant décider de la sélection du regroupement des contenus27.

La Belgique a également abordé cette question : la Communauté française et la Communauté flamande ont introduit une troisième catégorie d'acteurs dans leur législation de médias respective28, notamment celui de « distributeur de services »29. Des exemples typiques incluent les opérateurs de télévision numérique et les fournisseurs d'IPTV qui offrent des bouquets de chaînes et services fournis par les radiodiffuseurs, les maisons de production ou d'autres sociétés de médias30. Ces acteurs ne sont pas soumis aux mêmes obligations (liées au contenu diffusé) que les fournisseurs de services de média, mais ont été soumis à un régime spécifique31. En France également, on trouve le concept de « distributeur de services », qui est défini comme toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques, et/ou toute personne qui constitue une telle offre en établissant des relations contractuelles avec d'autres distributeurs32.

L'application d'obligations similaires aux contrôleurs d'accès serait déjà une première étape appropriée pour répondre à certaines questions identifiées dans le livre vert sur la convergence des services de médias. À notre avis, l'introduction du concept « opérateur de plateforme » ou « distributeur des services » au niveau européen serait en tout cas une clarification bienvenue de la position des distributeurs traditionnels de contenu audiovisuel, ainsi que de la position des opérateurs de portails et des opérateurs de plateforme33.

III. Le principe du pays d'origine sous pression

7. Dans la première section, nous avons identifié qui peut être considéré comme un fournisseur de services de médias, et qui devrait reprendre certaines des obligations de la directive SMA. La question suivante qui mérite notre attention est celle de l'établissement des fournisseurs de services de médias et des contrôleurs d'accès. En d'autres termes : quel État membre est compétent pour réguler un service de médias audiovisuels particulier ? L'objectif de cette section est normalement d'identifier les problèmes qui peuvent se poser dans la détermination de la compétence territoriale à l'égard de contrôleurs d'accès d'une part, à l'égard des fournisseurs de services de médias établis en dehors de l'UE, d'autre part.

A. Détermination de la juridiction compétente dans l'UE
1. Le principe du pays d'origine et ses dérogations

8. Le principe du pays d'origine implique que le contenu audiovisuel diffusé doit seulement être vérifié une fois dans le pays d'origine, plutôt que dans de nombreux pays. Puisqu'un seul État membre peut être compétent pour réglementer le fournisseur de services de médias, les autorités de ce pays doivent s'assurer que tous les services de médias audiovisuels provenant de leur pays se conforment à leurs règles nationales transposant la directive SMA34. Le principal objectif de ce principe est d'éviter des situations où existerait un vide de compétence ou une double compétence, et ainsi de promouvoir la libre circulation des services de médias35.

Les critères de compétence, couvrant les services de médias linéaires et non linéaires, sont définis par l'article 2 de la directive SMA36. En règle générale, un fournisseur de services de médias est considéré comme étant établi dans un État membre lorsque le fournisseur de services de médias a son siège social dans cet État membre et que les décisions éditoriales relatives aux services de médias audiovisuels sont prises dans cet État membre37. Deuxièmement, lorsqu'un fournisseur de services médias a son siège social dans un État membre, mais que les décisions éditoriales relatives aux services de médias audiovisuels sont prises dans un autre État membre, la préférence est donnée à l'État membre où opère une partie importante des effectifs employés aux activités de services de médias audiovisuels. Lorsque la main-d'oeuvre est divisée à parts égales entre ces deux États membres, la préférence est donnée à l'État membre dans lequel le fournisseur de services de médias a son siège social. Quand une partie importante des effectifs employés aux activités de services de médias audiovisuels n'opère dans aucun de ces États membres, le fournisseur de services de médias est considéré étant établi dans le premier État membre où il a commencé ses activités conformément au droit de cet État membre, à condition qu'il maintienne un lien économique stable et réel avec cet État membre38. Troisièmement, lorsque le fournisseur de services de médias a son siège social dans un État membre, mais les décisions relatives aux services de médias audiovisuels sont prises dans un pays tiers (ou vice versa), il est réputé établi dans l'État membre en question39. Quatrièmement, pour les fournisseurs de services de médias qui n'ont pas d'établissement dans l'UE et que les décisions relatives aux services de médias audiovisuels sont prises en dehors de l'UE, la compétence peut être déterminée sur base de l'utilisation d'une liaison montante vers un satellite situé dans un État membre ou de l'utilisation d'une capacité satellitaire relevant d'un État membre40. Cinquièmement et finalement, lorsque la compétence ne peut être déterminée conformément aux règles précédentes, l'État membre compétent est celui dans lequel le fournisseur des services de médias est établi au sens des articles 49 à 55 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE)41.

9. Le principe du pays d'origine, tel qu'établi à l'article 2 de la directive SMA, contient un ensemble de règles claires pour des services de médias linéaires42. Il reste cependant souvent difficile de déterminer la juridiction compétente pour des services de médias non linéaires. Bien que les radiodiffuseurs classiques aient souvent un lien étroit avec une seule culture ou juridiction, ceci n'est pas toujours vrai pour les fournisseurs de services de médias non linéaires. En outre, nous sommes de plus en plus confrontés à des organisations virtuelles répandues dans toute l'Europe, ou même dans le monde entier, ce qui rend difficile la détermination du droit national applicable. De plus, aujourd'hui, les fournisseurs utilisent des technologies délocalisées, telles que le « cloud computing », les réseaux « peer-to-peer » ou l'internet43, ce qui rend la détermination du droit national applicable encore plus difficile44. Par conséquent, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel, le régulateur de la Communauté française, a déjà proposé d'introduire la notion d'établissement virtuel (cfr infra)45.

Lors de la consultation publique lancée par la Commission européenne suite à son livre vert sur la convergence des médias, le principe du pays d'origine a été remis en question. Bien que ce concept se prête à des améliorations, la plupart des répondants conviennent qu'il est essentiel de préserver ce principe, car il constitue un des éléments constitutifs de la directive SMA. Seule la Fédération française des télécoms et Orange semblent être en faveur d'un passage à un principe du pays de destination, puisque le principe du pays d'origine ouvrirait la porte au « forum shopping » et à une distorsion de concurrence sur le marché européen46.

Ceux-ci seraient d'autant plus vrais dans un environnent médiatique convergent, car les activités en ligne ne nécessitent pas beaucoup de moyens humains et matériels. Par conséquent, le déplacement vers un État membre moins exigeant serait d'autant plus facilité. Ces auteurs partagent donc l'avis que les services de médias doivent se conformer aux règles nationales du pays de destination, de sorte que le pays ou les pays de destination devraient être déterminés sur la base d'indices objectifs tels que l'origine des recettes publicitaires télévisuelles et/ou d'abonnement, la langue principale du service ou l'existence de programmes ou de communications commerciales visant spécifiquement le public de l'État membre de réception.

Tandis que cet abandon radical du principe du pays d'origine pourrait éventuellement être pris en considération pour les fournisseurs de services de médias établis hors de l'UE, nous ne sommes pas d'accord avec une régression fondamentale pour les acteurs européens. D'une part, l'introduction d'un principe du pays de destination découragerait le développement d'une activité transfrontalière puisque le fournisseur de services de médias sera exposé à une charge administrative augmentée, car il devra se conformer aux différentes législations nationales. D'autre part, bien que le principe du pays d'origine ne peut pas exclure toute forme possible de forum shopping, il faut admettre qu'un tel risque est toutefois limité par les normes de protection élevées énoncées dans la directive SMA47. De plus, la directive SMA contient un ensemble de dérogations et une procédure anti-contournement afin de réduire un tel comportement.

2. Dérogations et mesures contre le contournement de la législation nationale

10. Conformément à l'article 3(1) de la directive SMA, les États membres assurent en principe la liberté de réception et n'entravent pas la retransmission sur leur territoire de services de médias audiovisuels en provenance d'autres États membres. Ils peuvent cependant adopter des règles nationales plus strictes que prévues par la directive SMA, mais ces règles peuvent seulement être appliquées aux fournisseurs relevant de leur compétence. En cas de circonstances exceptionnelles, les États membres peuvent déroger provisoirement à la liberté de réception quand il y a des préoccupations de politique publique graves. À cet égard, l'article 3 de la directive SMA contient un ensemble de conditions différentes pour les services linéaires et non linéaires48.

11. Outre les dérogations possibles au principe de la liberté de réception, les États membres peuvent dans certaines circonstances prendre aussi des mesures contre le contournement de la législation nationale. Bien que les règles existantes régissant les dérogations sont encore viables dans un environnent médiatique convergent, cela ne nous semble pas le cas pour les règles qui régissent le contournement de la législation nationale.

D'une part, les États membres ont la faculté, en ce qui concerne les fournisseurs de services de médias qui relèvent de leur compétence, de prévoir des règles plus détaillées ou plus strictes49. D'autre part, les États membres qui ont exercé cette faculté sont autorisés à adopter des mesures appropriées contre un radiodiffuseur relevant d'un autre État membre qui fournit une émission télévisée destinée entièrement ou principalement à son territoire, afin de contourner les règles plus strictes de cet État membre (article 4(2) et 4(3) de la directive SMA)50. Les indices pour déterminer si un État membre doit être considéré comme destinataire sont l'origine des recettes publicitaires ou d'abonnement, la langue principale du service ou l'existence de programmes ou de communications commerciales visant spécifiquement le public d'état de réception, etc.51.

Afin de résoudre des conflits entre différents États membres en matière de services de médias linéaires, les articles 4(2)-4(5) de la directive SMA contiennent une double procédure. Dans un premier temps, et en vue de parvenir à une solution mutuellement satisfaisante aux problèmes rencontrés, les autorités du pays de destination peuvent demander aux autorités du pays d'origine d'envoyer une demande non contraignante au radiodiffuseur concerné de se conformer aux règles d'intérêt public général du pays ciblé. Dans un deuxième temps, les autorités du pays de destination peuvent unilatéralement adopter des mesures contraignantes à l'encontre du radiodiffuseur concerné s'ils estiment qu'aucune solution satisfaisante ne peut être atteinte. Ces mesures doivent être objectivement nécessaires, appliquées de manière non discriminatoire et proportionnées au regard des objectifs poursuivis, et sous réserve de l'approbation préalable de la Commission européenne52.

12. La directive SMA contient une telle procédure pour des services de médias linéaires, mais pas pour les services non linéaires. Compte tenu de la croissance de services de vidéo à la demande et de la télévision connectée, nous sommes d'avis qu'une procédure similaire pour ces services serait souhaitable. Par conséquent, deux États membres proactifs ont déjà adopté leurs propres procédures afin de pouvoir agir contre le contournement de leur législation nationale. En France, la loi relative à la liberté de communication prévoit que si un service de télévision ou un service de médias audiovisuels à la demande dont la programmation est entièrement ou principalement destinée au public français s'est établi sur le territoire d'un autre État membre de la Communauté européenne ou faisant partie de l'Espace économique européen dans le but principal d'échapper à l'application de la réglementation française, ce service est présumé être soumis aux règles applicables aux services établis en France, dans des conditions fixées par décret53. De même, la Communauté française de Belgique a introduit la possibilité d'agir contre un fournisseur de services de médias non linéaires établi dans un autre État membre dans le but de contourner les règles applicables aux services relevant de sa compétence54. Contrairement à la France, ceci n'est pas une extension intégrale de l'article 4(2) de la directive SMA puisque une consultation de la Commission européenne n'est pas nécessaire.

13. La question se pose de savoir si les États membres pouvaient introduire de telles mesures dans leur législation nationale, puisque la directive SMA ne prévoit pas de base juridique. On peut difficilement prétendre que le législateur européen aurait oublié les services de médias non linéaires lors de l'adoption d'une procédure anti-contournement. D'une part, une telle interprétation mènerait toutefois à une lacune au niveau de la protection offerte aux États membres contre des fournisseurs de services de médias non linéaires qui contourneraient leur législation nationale, tandis qu'il est plus facile pour de tels fournisseurs de s'établir à l'étranger. D'autre part, cette lacune pourrait être comblée sur la base du principe général de l'abus de droit, ce qui rendrait les initiatives belges et françaises précitées possibles55.

Une question plus fondamentale qui peut être soulevée est de savoir s'il est encore souhaitable de traiter les services de médias linéaires et non linéaires d'une manière différente dans un environnement médiatique convergent. Compte tenu de l'importance croissante de services de médias non linéaires et l'aisance avec laquelle les fournisseurs peuvent s'établir dans un autre État membre, nous recommandons d'éliminer un traitement différencié entre des services linéaires et non linéaires en ce qui concerne le contournement de la législation nationale dans une future révision de la directive SMA.

3. Juridiction en matière de contrôleurs d'accès

14. Le principe du pays d'origine dans sa forme actuelle est avantageux, mais certainement pas parfait, et pourrait être clarifié et amélioré sur certains points afin de faciliter la détermination de la juridiction compétente pour les services de médias linéaires et non linéaires. Puisque la formulation du principe renvoie à la notion de responsabilité éditoriale, actuellement utilisée pour la détermination du champ d'application matériel de la directive SMA, il devient immédiatement difficile de l'appliquer à des contrôleurs d'accès. Comme nous l'avons déjà souligné, les conditions de la notion de responsabilité éditoriale ne sont pas nécessairement toutes remplies en ce qui concerne ces contrôleurs. Même si une modification de la notion de responsabilité éditoriale, ou l'inclusion d'autres règles pour déterminer le champ d'application matériel de la directive SMA, pourrait avoir un impact sur la façon dont nous lions un certain service de médias à une certaine juridiction, apporter de telles modifications ne nous semble pas la façon appropriée de procéder dans le cas des contrôleurs (comme indiqué précédemment).

Puisque nous avons proposé d'inclure les contrôleurs d'accès dans le cadre réglementaire, un facteur de lien adapté doit être mis en place pour déterminer la juridiction compétente. Premièrement, ce nouveau facteur de lien doit permettre de réaliser l'objectif principal du principe du pays d'origine, c'est-à-dire s'assurer que le contenu audiovisuel ne doit être vérifié qu'une seule fois. Deuxièmement, dans la recherche d'un facteur de lien adapté, nous devrions également prendre en considération le degré de diversité au sein du groupe de contrôleurs d'accès. Il n'existe pas une telle chose comme « le » contrôleur. Par conséquent, le critère ne peut être trop détaillé. De plus, le facteur de lien devrait être à l'épreuve du temps et ne peut pas trop se focaliser sur le modèle d'affaires existant aujourd'hui, puisque le paysage médiatique pourrait être totalement différent dans dix ans. Finalement, le caractère technologiquement neutre de la directive SMA doit également être respecté, et donc il n'est pas recommandé de construire un nouveau règlement autour d'une seule technologie56.

15. Un bon facteur de lien alternatif peut être trouvé dans le cinquième paragraphe de l'article 2 de la directive SMA, qui prévoit une solution de repli dans le cas où il serait impossible de déterminer la juridiction compétente dans le chef d'un fournisseur de services de médias audiovisuels sur la base des règles énoncées dans les paragraphes 3 ou 4 de l'article 2 de la directive SMA. L'article 2(5) de la directive détermine la juridiction compétente sur la base de l'établissement du fournisseur de services de médias au sens des articles 49 à 55 du TFUE. Cela implique que l'État membre dans lequel le fournisseur de services de médias exerce une activité économique effective par le biais d'un établissement stable pour une période indéterminée est compétent pour réguler ce fournisseur57.

Le critère d'établissement est également appliqué dans la directive sur le commerce électronique pour déterminer la juridiction compétente d'un prestataire de services de la société de l'information. Conformément à l'article 3 de cette directive, chaque État membre veille à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre58. Dans le cas où un prestataire a plusieurs lieux d'établissement, il pourrait être difficile de déterminer le pays d'origine. À cet égard, le considérant 29 précise que, dans ce cas, le lieu d'établissement est celui dans lequel le prestataire a le centre de ses activités pour ce service spécifique. À l'instar de la directive SMA, des facteurs tels que le lieu où les décisions de gestion sont prises, où le contenu est produit et où la main-d'oeuvre est établie, sont pertinents pour l'évaluation59. Deuxièmement, si un prestataire de services de la société de l'information établi dans plusieurs États membres offre plusieurs services, il est possible de désigner plusieurs pays d'origine pour les différents services, ou pour des aspects spécifiques de ces services (par exemple la publicité, la vente et fourniture du contenu) puisque chaque service ou aspect d'un service peut être fourni à partir d'un établissement différent60.

En outre, il convient de souligner que la directive sur le commerce électronique contient une liste spécifique de dérogations au principe du pays d'origine. Cette directive exclut expressément le droit d'auteur et la protection des consommateurs du champ d'application de ce principe, permettant aux États membres d'imposer leurs lois nationales relatives au droit d'auteur et à la protection des consommateurs à des prestataires de services de la société de l'information transfrontaliers61.

16. Par rapport aux modalités détaillées énoncées à l'article 2(3) de la directive SMA, la notion d'établissement, tel qu'il est énoncé dans la directive sur le commerce électronique, est assez générale. Il nous paraît néanmoins qu'il s'agit d'un critère pratique et plus objectif pour attribuer la compétence sur un contrôleur d'accès, tout en respectant l'objectif du principe du pays d'origine.

Historiquement et traditionnellement, des distributeurs de services comme Telenet ou Voo ont un lien étroit avec l'État membre dans lequel ils opèrent, comme ils sont des acteurs intégrés, en distribuant leurs services par le biais de leurs propres réseaux. Avec l'essor des plateformes internet, tels que YouTube ou DailyMotion, ce lien étroit est en train de disparaître, car ils visent toute l'Union européenne. Par conséquent, l'application du critère de l'établissement pour ces acteurs pourrait être une bonne idée, dans l'hypothèse où ils ont un établissement dans l'UE. Les États membres pourraient cependant être réticents à appliquer le même critère à des distributeurs de services plus classiques, car cela impliquerait que ces acteurs pourraient également offrir leurs services hybrides quasi automatiquement dans tous les autres États membres62 63.

B. Juridiction en matière de contenu fourni sur internet à partir des pays hors de l'UE mais destiné à l'UE

17. Le principe du pays d'origine dans sa forme actuelle a pour but de garantir que seul un État membre de l'UE est compétent pour réguler un fournisseur de services de médias. La directive SMA se concentre cependant principalement sur des fournisseurs de services de médias établis dans l'UE. À l'égard des services de médias provenant de l'extérieur de l'UE qui deviennent de plus en plus accessibles par l'internet et le satellite, l'application du principe du pays d'origine devient inadéquate64. Les fournisseurs de services tels que Google TV, Apple TV ou Netflix, qui sont tous dirigés à partir des États-Unis, peuvent à ce moment parfaitement offrir leurs services aux consommateurs européens sans être soumis à la directive SMA. Compte tenu de la facilité d'offrir des services de médias sur internet destinés aux consommateurs européens et de la crainte d'intrusion par les grandes sociétés de médias américaines, un amendement au principe du pays d'origine doit être gardé à l'esprit lors des discussions d'une prochaine modification de la directive SMA. Une simple révision des obligations liées au droit matériel ne sera pas très efficace si les règles régissant la détermination de la juridiction compétente restent inchangées. Bien au contraire, les acteurs européens seront encore soumis à des règles plus strictes, alors que les fournisseurs établis en dehors de l'UE ne le seront pas. Il en résulterait « un terrain de jeu » encore plus inégal65.

18. L'objectif de la directive SMA est de s'assurer que non seulement les radiodiffuseurs européens, mais également les radiodiffuseurs qui ne sont pas établis dans l'UE, mais qui ont un impact sur le public de l'UE, soient couverts par la directive SMA. Pour cette raison, l'article 2(4) de la directive SMA stipule que des fournisseurs de services de médias sont de la compétence d'un État membre quand ils utilisent une liaison montante vers un satellite situé dans cet État membre, ou s'ils utilisent une capacité satellitaire relevant de cet État membre66.

Comme indiqué dans le livre vert de la Commission européenne, ces règles de la directive SMA ne s'étendent pas au contenu fourni sur internet à partir des pays hors de l'UE, mais destiné à l'UE. Une telle affirmation est tout à fait exacte, mais doit en même temps être nuancée. Puisque la directive SMA ne dit rien sur cette question, chaque État membre est libre d'imposer ses propres règles nationales, qui sont dans une large mesure une transposition des règles minimales énoncées dans la directive SMA, aux fournisseurs établis hors de l'UE67. D'une part, cela impose un fardeau important à ces fournisseurs, mais d'autre part, cela crée également un encouragement pour ces fournisseurs de s'établir dans l'UE. Il est néanmoins recommandé d'inclure ces acteurs dans le cadre réglementaire européen. Avec le mouvement de l'utilisation de réseaux satellite, hertzien, câble et d'autres réseaux gérés à l'utilisation de l'internet pour diffuser du contenu audiovisuel, il est assez clair que les fournisseurs utilisant des nouvelles technologies ont un impact sur le public européen.

19. La première question à aborder est de savoir si l'emplacement des serveurs constitue un critère valable pour déterminer la juridiction compétente pour les acteurs établis hors de l'UE. La réponse à cette question est négative pour au moins les trois raisons suivantes. Tout d'abord, dans une décision du 12 juillet 2011, le régulateur des médias du Royaume-Uni ATVOD a jugé que l'emplacement de serveurs n'est pas pertinent pour déterminer qui assume la responsabilité éditoriale d'un service de médias à la demande68. Deuxièmement, et dans le contexte de la directive sur le commerce électronique, l'emplacement des serveurs est considéré comme sans importance pour la détermination de l'établissement d'un prestataire, et donc pour la détermination de l'État membre compétent. L'article 2(c) de la directive sur le commerce électronique stipule explicitement que la présence et l'utilisation des moyens techniques et des technologies requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire69. Troisièmement, le 25 juin 2013, l'avocat général de la Cour de justice de l'Union européenne a délivré ses conclusions dans l'affaire Google Spain, dans lesquelles il a déclaré implicitement que l'emplacement des serveurs n'est pas pertinent pour déterminer l'applicabilité de la directive 95/46/CE relative à protection des données personnelles70 sur des moteurs de recherche contenant des données sur des citoyens européens71.

Puisque l'emplacement des serveurs ne s'avère pas être un facteur de lien essentiel, nous étudierons la façon dont ce problème a été abordé dans d'autres domaines de droit.

1. L'application extraterritoriale de la législation européenne : Du vieux vin...

20. En raison de la croissance de l'internet, la question de l'application extraterritoriale de la législation européenne peut paraître nouvelle, mais ce n'est toutefois pas le cas. Le sujet a déjà été discuté dans les domaines du droit fiscal et du droit de la concurrence.

En 2005, la Commission européenne s'est déjà penchée sur la question de l'application des règles de la directive « Télévision sans frontières » (le prédécesseur de la directive SMA) dans le chef des fournisseurs de services de médias établis en dehors l'UE72. À cette époque, la solution proposée consistait à mettre en place une procédure d'enregistrement particulière, similaire à la procédure établie par la directive TVA73. Conformément à cette procédure, chaque fournisseur de services de médias établi hors de l'UE pourrait choisir de s'enregistrer dans un État membre, et par conséquent il devrait se conformer aux dispositions nationales en vigueur dans cet État membre. Suite à l'enregistrement dans un État membre, ledit fournisseur de services de médias aurait également la possibilité de bénéficier du principe du pays d'origine sans être obligé d'avoir un établissement dans l'UE. D'autre part, si un fournisseur de services de médias établi hors de l'UE choisissait de ne pas s'enregistrer dans un État membre, tous les États membres où son service était disponible pour le public seraient compétents d'imposer leurs règles nationales, et par conséquent, le fournisseur du service en question serait confronté avec la juridiction de plusieurs États membres74.

21. Plus récemment, la même question a été réexaminée dans le domaine du droit fiscal. Le Conseil National du Numérique de France a observé que de nombreux géants de l'internet (par exemple, Amazon, Apple, Facebook, eBay, etc.) se sont établis dans des pays européens qui ont instauré un régime fiscal avantageux (comme le Luxembourg et l'Irlande), tout en ciblant de nombreux autres pays européens par le biais d'internet75. Puisque le lieu d'établissement est la clé pour imposer des taxes, ce Conseil a remarqué que la France perdait des recettes de TVA importantes à cause de ce comportement. Par conséquent, le Conseil a proposé d'introduire la notion d'« établissement stable virtuel » au niveau européen, permettant aux États membres dans lesquels les géants de l'internet n'ont pas de siège mais dont les consommateurs sont néanmoins ciblés de taxer ces entreprises sur les revenus générés dans ces pays (de destination)76. Ensuite, l'introduction de la notion d'« établissement stable virtuel » a également été indiquée dans le cadre de l'OCDE comme l'une des mesures possibles à analyser afin d'adapter le système fiscal actuel à l'économie numérique77. À cet égard, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel français est d'avis que si le principe du pays d'origine établi par la directive SMA était au coeur de la régulation du marché intérieur des services de médias audiovisuels, les différences de transposition de la directive SMA entre États membres, associées à des asymétries en matière fiscale, légitiment certaines interrogations sur l'application du principe du pays d'origine78. Même si nous comprenons la position du CSA français, son raisonnement est moins pertinent pour évaluer le principe du pays d'origine dans le cadre de la régulation des médias audiovisuels en Europe79.

Dans sa réponse au livre vert, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel belge de la Communauté française a proposé de mettre en oeuvre la notion d'« établissement stable virtuel » dans la directive SMA afin d'obliger les grands fournisseurs à créer un établissement virtuel rattaché au territoire d'un État membre et par conséquent à sa législation dès lors que les services de médias qu'ils offrent dans l'UE dépassent un certain chiffre d'affaires80. L'idée de déterminer la juridiction nationale compétente sur la base d'un établissement virtuel est une bonne idée. Le libellé de la proposition est cependant un peu mal choisi dans ce contexte, puisque le but du Conseil National du Numérique de France était clairement de permettre l'imposition de taxes dans le pays de destination au lieu du pays d'origine ou d'établissement, ce qui se traduirait par plusieurs établissements permanents virtuels dans différents États membres.

Nous ne croyons pas que cela soit l'intention du CSA, ni que cela pourrait être un objectif, vu que cela n'améliorerait pas le cadre réglementaire actuel.

22. La question de l'application extraterritoriale de la législation européenne a également été soulevée dans le droit de la concurrence européen. La Commission européenne et les tribunaux européens ont adopté une large position sur l'application territoriale du droit européen de la concurrence. Les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) s'appliquent à des pratiques qui sont « susceptibles d'affecter le commerce entre États membres »81, alors que le règlement CE sur les concentrations s'applique a` « toutes les concentrations de dimension communautaire »82. Dans le contexte des infractions au droit de la concurrence, chaque État membre peut imposer ses propres règles de concurrence aux pratiques anticoncurrentielles ayant lieu intégralement ou partialement sur son territoire83. Après quelques réticences, les tribunaux européens ont adopté la « théorie des effets ». Conformément à cette théorie, la juridiction de l'UE s'applique dès qu'il existe un effet direct, substantiel et prévisible au sein de l'Union84.

L'application de la théorie des effets à des fournisseurs de médias établis hors de l'UE implique qu'ils devront se conformer aux règles de la directive SMA dès que leurs services de médias ont un effet direct, substantiel et prévisible sur le public de l'UE. La théorie des effets ne fournit cependant pas d'autres orientations. Lorsque nous appliquerons cette théorie des effets sur le plan national, nous pouvons seulement conclure que chaque État membre dans lequel le service de médias aurait un effet direct substantiel et prévisible sera en mesure d'appliquer sa législation nationale des médias à ce service. Étant donné que les fournisseurs de médias établis hors de l'UE ne peuvent pas bénéficier du principe du pays d'origine à l'heure actuelle, les États membres peuvent déjà appliquer leurs règles nationales, il devient clair que l'application de la théorie des effets conduira au même résultat, et n'est donc pas utile pour ce cas.

2. ...dans des bouteilles neuves : le cas de la protection des données à caractère personnel

23. Aujourd'hui, la question de la juridiction sur des services offerts par des entreprises établies en dehors de l'UE mais destinés aux consommateurs européens n'est pas seulement l'objet de discussions dans le domaine du droit des médias. La même question est aussi débattue dans le domaine de la protection des données.

En vertu de la directive sur la protection des données à caractère personnel (ci-après : « directive PDP »), l'objectif est double et très proche de l'objectif de la directive SMA : d'une part, éviter des lacunes juridiques (ou` ne s'applique aucune législation en matière de protection des données) et d'autre part, éviter l'application double/multiple des lois nationales sur la protection des données85. Cet objectif se reflète dans la structure de l'article 4 de la directive PDP, qui gouverne la détermination du droit national applicable. Au coeur de cet article, on trouve le principe du pays d'origine.

Lorsque le traitement de données à caractère personnel est effectué dans le cadre des activités d'un établissement du responsable du traitement sur le territoire d'un État membre, la législation sur la protection des données personnelles de cet État membre s'applique au traitement86. L'application du principe du pays d'origine est justifiée dans un marché intérieur où les lois nationales sont harmonisées et où les États membres offrent un niveau de protection équivalent. Cela n'est cependant pas le cas lorsque le responsable du traitement est établi dans un pays tiers dont la législation nationale n'est pas harmonisée et n'offre pas nécessairement un niveau de protection élevé ou équivalent. Ainsi, le principe du pays d'origine ne peut plus servir son objectif de détermination de la loi applicable, et donc un autre facteur de lien doit être appliqué87. Pour cette raison, l'article 4 de la directive PDP stipule que lorsque le responsable du traitement n'est pas établi sur le territoire de l'Union européenne, mais recourt à des fins de traitement de données à caractère personnel à des moyens, automatisés ou non, situés sur le territoire d'un État membre, cet État membre applique ses dispositions nationales, sauf si ces moyens ne sont utilisés qu'à des fins de transit sur le territoire de l'UE88.

24. Il en va de même pour l'utilisation d'une liaison montante vers un satellite en vertu de la directive SMA : le critère de l'utilisation des moyens en vertu de la directive PDP a bien fonctionné en 1995 au moment de l'adoption de ce texte. Dans un environnement caractérisé par des réseaux de transmission décentralisés, comme l'internet, ce critère devient plus difficile à appliquer. D'une part, cela pourrait entraîner l'application de la directive PDP aux personnes morales n'ayant aucun lien matériel avec l'Europe autre que le fait qu'ils communiquent par voie électronique avec des utilisateurs européens89. D'autre part, les consommateurs peuvent être privés de la protection offerte par la législation européenne sur la protection des données personnelles lorsque les responsables du traitement établis hors de l'UE n'utilisent pas de moyens sur le territoire de l'UE pour traiter leurs données personnelles.

Puisque la Commission européenne craignait que les grandes entreprises américaines ne bénéficient du marché européen sans être soumises à la législation européenne sur la protection des données personnelles, de nouvelles dispositions quant à l'application extraterritoriale de la législation concernée ont été introduites dans la proposition de règlement général sur la protection des données, qui devrait remplacer la directive actuellement en vigueur90. Le 21 octobre 2013, la commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures (LIBE) a adopté un texte de compromis révisé de la proposition du règlement général sur la protection des données91. Pour les responsables du traitement établis dans l'UE, le principe du pays d'origine est maintenu92. Pour les responsables du traitement établis hors de l'UE, la proposition du règlement introduit des effets extraterritoriaux au traitement des données personnelles des personnes dans l'UE lorsque les activités de traitement sont liées à l'offre de biens ou de services à ces personnes concernées dans l'UE - qu'un paiement soit exigé ou non desdites personnes concernées - ou à l'observation de ces personnes concernées (« profilage »)93. En introduisant une telle extension suffide l'applicabilité territoriale, la proposition de règlement veille à ce que les européens ne soient pas privés de la protection de leurs données à laquelle ils ont droit en vertu du cadre réglementaire européen94. Puisqu'il peut être difficile d'appliquer la proposition de règlement ou ses sanctions à des responsables du traitement établis hors de l'UE, la proposition prévoit l'obligation pour ces acteurs de désigner un représentant dans l'UE95.

25. Bien qu'il existe des différences substantielles entre la réglementation de la protection des données à caractère personnel et la réglementation des services de médias audiovisuels, les deux textes sont fortement caractérisés par des traditions nationales96. Dans les deux domaines, la protection de la personne concernée (« data subject ») et du téléspectateur est au coeur de la réglementation. Comme nous l'avons démontré, le principe du pays d'origine tel qu'il est énoncé dans la directive SMA ne couvre pas les services de médias fournis par l'internet à partir de pays hors de l'UE, mais destinés à l'UE. Afin de rétablir le « terrain de jeu » entre les fournisseurs établis dans l'UE et ceux établis en dehors, ce serait une bonne idée d'inclure dans la directive SMA une disposition obligeant les fournisseurs de services de médias établis hors de l'UE qui destinent leurs services au public européen à se conformer aux règles de la directive SMA.

La question suivante qui se pose est de savoir comment déterminer la juridiction nationale devant appliquer sa législation nationale à ces fournisseurs établis hors de l'UE. Contrairement à la proposition de règlement sur la protection des données personnelles, les règles de médias matérielles ne sont pas identiques dans tous les États membres. Différentes solutions sont envisageables. Une première solution pourrait consister à permettre aux fournisseurs établis hors de l'UE de désigner un représentant dans l'UE, rendant l'État membre dans lequel ce représentant est établi compétent de réguler ce fournisseur de services de médias. Dans ce cas, il y aurait cependant un risque de nivellement par le bas puisque tous les fournisseurs établis hors de l'EU choisiront un représentant dans l'État membre avec les règles les moins strictes97. Ce risque est toutefois réduit par les normes de protection élevées qui sont énoncées dans la directive SMA98. Une deuxième solution, qui est déjà mentionnée, pourrait consister à attribuer la juridiction à l'État membre qui est le destinataire du service de médias audiovisuels. Conformément au considérant 42 de la directive SMA des indices tels que l'origine des recettes publicitaires télévisuelles et/ou d'abonnement, la langue principale du service ou l'existence de programmes ou de communications commerciales visant spécifiquement le public de l'État membre de réception peuvent aider pour évaluer si un service de médias est entièrement ou principalement destiné à un État membre99. Bien que ce critère peut facilement être appliqué si un seul État membre est destinataire, ce critère devient plus difficile à appliquer et porte à confusion lorsque plusieurs États membres sont destinataires et lorsqu'on voudrait attribuer la juridiction à un seul État membre.

L'application des principes mentionnés ci-dessus peut être précisée sur la base de l'exemple Netflix. Si ce fournisseur de services de médias à la demande délivré « over the top » était établi dans l'UE, il serait obligé de se conformer à la directive SMA. Puisqu'il est toutefois établi aux États-Unis, il échappe aux règles de la directive SMA. Néanmoins, il prépare une large extension de ses services, et voudrait les offrir dans plusieurs pays européens. En supposant qu'il n'opte pas pour un établissement dans l'UE, chaque pays destiné pourrait imposer sa législation nationale sur ses services de médias (à la condition qu'il existe une base juridique pour une telle compétence). En conséquence Netflix serait confronté à des législations nationales divergentes. Conformément à la solution proposée, Netflix pourrait toutefois désigner un représentant dans un État membre, rendant cet État membre compétent pour son service, et permettant à Netflix de bénéficier du principe du pays d'origine.

26. À l'égard de la controverse entourant la proposition de règlement sur la protection des données personnelles, l'adoption d'une approche similaire dans le domaine du droit des médias pourrait être considérée comme très protectionniste à la lumière des discussions en cours relative à l'accord de libre-échange entre l'Europe et les États-Unis. Puisque certains pays (notamment la France) ont fait part de leurs préoccupations quant à l'inclusion du secteur de l'audiovisuel dans les négociations de l'accord de libre-échange, le Conseil européen des affaires étrangères a décidé d'exclure les services audiovisuels du mandat pour les négociations100. La crainte était et persiste que par l'ouverture du marché de l'audiovisuel à la libéralisation des échanges, la dominance américaine sur le marché européen serait encore renforcée et que le secteur, qui repose sur une politique d'aide et de régulation discriminatoire, serait compromis.

IV. Conclusion

27. La convergence des secteurs de médias, de télécommunications et de l'informatique est en cours depuis de nombreuses décennies, et n'est pas en soi un phénomène nouveau. Cependant, avec la croissance de la télévision connectée, la convergence des technologies atteint un nouveau sommet. Puisque la télévision connectée se développe rapidement et permet aux consommateurs d'avoir accès à une grande variété de contenus audiovisuels et de services complémentaires simultanément sur un écran, ces nouveaux développements remettent en question des décisions fondamentales relatives à la réglementation des médias. Plus particulièrement, l'essor de la télévision connectée exerce une pression sur les dispositions de la directive SMA gouvernant la détermination de la juridiction territoriale compétente pour un fournisseur de services de médias.

28. Faire entrer les contrôleurs d'accès dans le champ d'application de la directive SMA est une chose, leur appliquer et faire respecter les règles en est une autre. Le principe du pays d'origine, qui implique que le contenu doit être vérifié une seule fois dans le pays d'origine, n'est évidemment pas adapté à l'inclusion dans la directive SMA de ces acteurs. Parallèlement à la directive sur le commerce électronique, l'établissement du contrôleur d'accès pourrait être un critère fonctionnel pour la détermination de la juridiction territoriale compétente pour les acteurs établis dans l'UE.

Plus problématique est la détermination de la compétence sur le contenu fourni par internet à partir des pays en dehors de l'UE. Si ces services ont une incidence sur le public européen, il est incontestable qu'ils doivent être soumis à la législation européenne relative aux services de médias. Plusieurs solutions à ce problème sont possibles. Une première solution consiste en une simple codification de la pratique actuelle au nouveau européen en permettant expressément à tous les États membres d'appliquer leur législation nationale. La solution la plus pragmatique peut cependant être trouvée dans le domaine du droit de la protection des données à caractère personnel, où la même question est actuellement en cours de discussion. Conformément à la proposition de règlement sur la protection des données personnelles et afin de surmonter l'obstacle de l'application de la législation européenne à des entités établies hors de l'UE, ces fournisseurs devraient être obligés à désigner un représentant local dans un État membre de l'UE, ou de s'enregistrer dans l'UE (et en optant en tant que tel pour un « établissement stable virtuel »).

29. L'exercice précédent ne concerne qu'une partie du puzzle et doit être compris dans le débat plus large sur la convergence des médias. À cause de l'évolution des technologies, cette convergence évolue rapidement et ne s'arrêtera pas dans un avenir proche. Par conséquent, une modernisation de la directive SMA est absolument nécessaire. Cependant, il faut être réaliste et accepter qu'aucune modification de la directive SMA ne sera parfaite. De nouveaux joueurs ou de nouveaux services seront toujours capables d'échapper au cadre réglementaire.

1. Ce texte est la version remaniée du mémoire présenté à l'Université de Bruxelles (KUL @ HUB) en vue de l'obtention du grade de master complémentaire en propriété intellectuelle (option en droit de l'information et de la communication [ICT]), supervisé par le professeur Peggy Valcke.

2. Avocat DLA Piper.

3. Directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (« directive Services de médias audiovisuels »), J.O.U.E., no L 95 du 15 avril 2010, pp. 1-14.

4. M.A. Trojett e (rapporteur), « La télévision connectée, Rapport au ministre de la culture et de la communication et au ministre chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique », novembre 2011, disponible sur http://www.dgmic.culture.gouv.fr/.

5. Commission européenne, livre vert « Se préparer à un monde audiovisuel totalement convergent : croissance, création et valeurs », 24 avril 2013, COM(2013) 231 final, pp. 1-17. Conformément à son livre vert, la Commission européenne veut stimuler un large débat public sur les conséquences de la transformation du paysage audiovisuel, qui se caractérise par l'accentuation constante de la convergence des services de médias et des moyens par lesquels ces services sont acquis et fournis. La consultation publique a été terminée, et les réponses sont disponibles sur le site web de la Commission européenne : https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/.

6. Parlement européen (direction générale des politiques internes), note « The challenges of connected TV », IP/B/CULT/FWC/2010_001_Lot3_C3_SC2, PE 513.976, septembre 2013, disponible sur http://www.europarl.europa.eu/studies.

7. Cable Europe, « Cable delivers Connected TV », 7 juin 2012, disponible sur www.cable-europe.eu; pour plus d'informations sur les technologies appliquées et les possibilités commerciales, nous faisons référence à plusieurs exposés de position sur la télévision connectée préparés par l'Union européenne de radiotélévision, l'Association des Régies Publicitaires pour les Télévisions et les Radios (EGTA) et le « Networked and Electronic Media Initiative (NEM) », disponibles sur leurs sites web respectifs.

8. Commission européenne, livre vert « Se préparer à un monde audiovisuel totalement convergent : croissance, création et valeurs », 24 avril 2013, COM(2013) 231 final, p. 3 ; Commission européenne, « Premier rapport de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions relatif à l'application de la directive 2010/13/UE (directive ''Services de médias audiovisuel'') Services de médias audiovisuels et dispositifs connectés : perspectives passées et futures », 4 avril 2012, COM (2012) 203 final, pp. 9-11.

9. Ipsos Mori, « Protecting audiences in the era of convergence and connected TV : Ofcom Research, Deliberative Research Report », 25 janvier 2012, disponible sur www.ofcom.org.uk.

10. Commission européenne, livre vert « Se préparer à un monde audiovisuel totalement convergent : croissance, création et valeurs », 24 avril 2013, COM(2013) 231 final, p. 11.

11. J.-F. Furnémont, « Establishment : editorial responsibility and effective control », IRIS Special : Ready, set. Go ? - The audiovisual media services directive, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2009, pp. 47-53.

12. Article 1(d) de la directive SMA.

13. Article 1(c) de la directive SMA.

14. Cependant, même pour les services linéaires et non linéaires, la notion de responsabilité éditoriale comporte un certain risque de manipulation (notamment de « forum shopping »).

15. Pour ces raisons, le livre vert comprend la question n° 11 : « est-il nécessaire d'adapter la définition de fournisseurs de SMA, et/ou le champ d'application de la directive SMA, afin de soumettre à certaines ou à toutes les obligations de ladite directive ceux qui en sont actuellement dispensés ? ».

16. Pour une analyse plus approfondie de cette problématique, voy. R. Schoefs, « Connected TV : Editorial responsibility in a converged media environment », A&M, 2014, n° 4, pp. 346-359.

17. AGCOM, « Web-radio and Web-TV : F.A.Q.?», disponible sur www.agcom.it; ATVOD, « Guidance on who needs to notify », Edition 3.1, originalement publié le 19 octobre 2010, republié le 21 mars 2011, para. 2.19, disponible sur www.atvod.co.uk; CSA (Collège d'autorisation et de contrôle), « Recommandation relative au périmètre de la régulation des services de médias audiovisuels », 29 mars 2012, pp. 11-14, disponible sur www.csa.be; W. Schulz et S. Heilman, « Editorial responsibility : notes on a key concept in the regulation of audiovisual media services », IRIS Special : Editorial responsibility, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2008, p. 20.

18. Contra : W. Schulz et S. Heilman, « Editorial responsibility : notes on a key concept in the regulation of audiovisual media services », IRIS Special : Editorial responsibility, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2008, p. 21 ; J. Verweij, « YouTube en de Richtlijn audiovisuele mediadiensten », Mediaforum, 2011, n° 4, p. 111.

19. Nous constatons par exemple que de plus en plus de contenus professionnels et de chaînes professionnelles apparaissent sur la plateforme de YouTube, qui doivent respecter les règles de la directive SMA (par exemple la chaîne YouTube de BBC relative au programme « Top Gear »). Voy. P. Valcke et J. Ausloos, « Audiovisual Media Services 3.0 : (Re)Defining the scope of European broadcasting law in a converging and connected media environment », Handbook on European media policy, sous la direction de K. Donders. C. Pauwels et J. Loisen (eds.), Palgrave Macmillan, 2014, pp. 324-325.

20. R. Craufurd Smith, « Determining regulatory competence for audiovisual media services in the European Union », Journal of Media Law, 2011, 3(2), p. 266.

21. M. Arino, « Online video content : Regulation 2.0 ? An analysis in the context of the new Audiovisual Media Services Directive », Quaderns del CAC, 2007, n° 29, p. 10 ; M. Cole, « The European legal framework for on-demand services : what directive for which services ? », IRIS Special : The regulation of on-demand audiovisual services : chaos or coherence ?, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2011, pp. 44-45 ; E. Scaramozzino, La télévision européenne : face à la TV.2.0 ?, Bruxelles, Larcier, 2012, p. 37 ; E. Machet, « New media & regulation : towards a paradigm shift ? New services and scope : What's in, what's out revisited », Comparative background document to 35th EPRA meeting, Portoroz, 31 mai 2012, p. 14, disponible sur www.epra.org.

22. W. Schulz et S. Heilman, « Editorial responsibility : notes on a key concept in the regulation of audiovisual media services », IRIS Special : Editorial responsibility, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2008, p. 9.

23. Parlement européen (commission de la culture et de l'éducation), « draft report on connected TV » (2012/2300(INI)), 31 janvier 2013, p. 9 ; réponse néerlandaise au livre vert sur la convergence de médias : « Se préparer à un monde audiovisuel totalement convergent : croissance, création et valeurs », pp. 8-9, disponible sur www.rijksoverheid.nl.

24. Les conséquences juridiques de la convergence des technologies ne font pas seulement l'objet de discussion dans le domaine du droit des médias, mais entre autres aussi dans le domaine du droit des communications électroniques. Le cadre réglementaire sur les communications électroniques se concentre sur les opérateurs traditionnels, mais l'environnement des communications s'est maintenant élargi à d'autres acteurs tels que les opérateurs OTT (« over the top »), ayant également une position potentielle de contrôleur d'accès. La possibilité pour les fournisseurs OTT de faire l'objet de la même réglementation en matière de contenus, d'accès ou de protection de la vie privée et des données est actuellement en cours de discussion, lorsqu'ils offrent des services comparables à ceux qui entrent dans le champ d'application du cadre réglementaire existant. Voy. proposition de résolution du Parlement européen sur le rapport d'application sur le cadre réglementaire sur les communications électroniques (2013/2080(INI)), 1er octobre 2013, disponible sur europarl.europa.eu.

25. J.B. Mir, « Legislators' and regulators' expectations in the field of on-demand audiovisual media services », IRIS Special : The regulation of on-demand audiovisual services : chaos or coherence ?, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2011, p. 99.

26. P. Valcke et D. Stevens, « Graduated regulation of 'regulatable' content and the European Audiovisual Media Services Directive : One small step for the industry and one giant leap for the legislator ? », Telematics and Informatics, 2007, pp. 299-300.

27. S. Muller, « Convergence of Regulation : Audiovisual Media Services, internet and Regulation », Nouveaux écrans nouvelles régulations, sous la direction de P.-F. Docquir et M. Hanot (eds.), Bruxelles, Larcier, 2013, pp. 155-170 ; CSA, « Questions soumises à la consultation publique - réponse du CSA belge », question 10, disponible sur https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/.

28. Decreet betreffende de radio-omroep en de televisie van 27 maart 2009, M.B., 30 avril 2009 ; décret coordonné sur les services de médias audiovisuels du 26 mars 2009, M.B., 24 juillet 2009.

29. Tout comme des fournisseurs de services de médias qui doivent se conformer à la législation sur les médias, et les opérateurs de réseaux qui doivent se conformer à la législation sur les communications électroniques.

30. Autres exemples incluent les acteurs qui exploitent un portail offrant un forum pour les utilisateurs afin de mettre à disposition du public des contenus audiovisuels et afin de guider des utilisateurs avec un profil spécifique vers des contenus d'intérêts : voy. P. Valcke et D. Stevens, « Graduated regulation of 'regulatable' content and the European Audiovisual Media Services Directive : One small step for the industry and one giant leap for the legislator ? », Telematics and Informatics, 2007, pp. 299-300.

31. Ce régime spécifique comprend entre autres l'obligation de notifier le commencement du service, des obligations d'information, l'obligation de prendre toutes les mesures techniques raisonnables (par exemple le contrôle parental) afin d'assureur la protection des mineurs, l'obligation de fournir accès à son guide électronique des programmes (EPG) à des conditions raisonnables et non discriminatoires. En outre, un régime de responsabilité particulier a été mise en place, ce qui est similaire au régime de la directive sur le commerce électronique.

32. Article 2-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (loi Léotard).

33. Il faut encore souligner qu'Apple TV offre également son propre catalogue de contenu à la demande (via iTunes) pour lequel Apple assume évidemment la responsabilité éditoriale. Indépendamment de cela, Apple TV offre également accès à des catalogues de tiers, tels que Netflix, Hulu, HBO et à des émissions en direct d'ESPN et Sky News.

34. Il est important de garder à l'esprit les circonstances changeantes dans le secteur des médias. En vertu de la directive « Télévision sans frontières », l'idée principale était la retransmission de chaînes linéaires sous licence (en temps réel) par câble, satellite ou terrestre dans toute l'Union européenne. Ces circonstances ne sont toutefois plus les mêmes. Aujourd'hui l'obtention d'une licence n'est plus toujours une condition préalable à l'offre d'un service de médias, tandis que la distribution en ligne de contenus permet d'offrir les services (de vidéo à la demande) directement dans de nombreux États membres.

35. Pour un commentaire détaillé de l'article 2, voy. E.J. Dommering, « [TWF Directive] Article 2 (Country of Origin Principle) » and « [AVMS Directive] Article 2 (Country of Origin Principle) », European Media Law, sous la direction de O. Castendyk, E.J. Dommering, et A. Scheuer (eds.), Alphen a/d Rijn, Kluwer Law International, 2008, pp. 337-357 et pp. 847-850 ; B. Drijber, « Jurisdictie in de Richtlijn audiovisuele mediadiensten », Mediaforum, 2008, n° 2, pp. 62-67 ; A. Herold, « Country of Origin principle in the EU market for audiovisual media services : consumer's friend or foe ? », J. Consum. Policy, 2008, n° 31, pp. 5-24 ; J. Hörnle, « Country of origin regulation in cross-border media : One step beyond the freedom to provide services ? », International and comparative law quarterly, Vol. 54, janvier 2005, pp. 89-126 ; T. McGonagle et A. Van Loon, « Jurisdiction over broadcasters in Europe : Report on a round-table discussion », IRIS Special : Jurisdiction over broadcasters in Europe, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2002, pp. 1-21.

36. Pour un aperçu schématique de toutes les hypothèses, voy. C. Dumont et E. Machet, Background document plenary session « Content Regulation and New Media : Jurisdiction challenges in a VOD environment », Bruxelles, 34e EPRA meeting, Bruxelles, 5-7 octobre 2011, 2, disponible sur www.epra.org. Il convient de souligner que la directive SMA ne fait pas de distinction entre les services de médias audiovisuels linéaires et non linéaires pour la détermination de l'État membre compétent, vu qu'un seul et même fournisseur peut offrir les deux types de services.

37. Article 2.3(a) de la directive SMA.

38. Article 2.3(b) de la directive SMA.

39. Article 2.3(c) de la directive SMA.

40. Article 2(4) de la directive SMA.

41. Article 2(5) de la directive SMA. Il convient de relever, à cet égard, que la notion d'établissement, au sens des articles 52 et suivants du traité, comporte l'exercice effectif d'une activité économique au moyen d'une installation stable pour une durée indéterminée ; C.J.U.E., 25 juillet 1991, Factortame, C-221/89, para. 20, disponible sur www.curia.eu.

42. Il ne peut cependant pas être exclu que l'application stricte du principe de pays d'origine conduise à des abus dans le cas de télévision linéaire, de la même manière que dans le cas de services non linéaires. À cet égard, nous nous référons au litige (toujours en cours) entre le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel belge (c.-à-d. l'organisme de régulation de la Communauté française) et RTL Group, qui a choisi d'obtenir une licence au Luxembourg pour ses services de médias qui ciblent clairement les habitants francophones de Belgique.

43. Suite à l'article 5 de la directive SMA, les fournisseurs de services de médias devraient offrir aux destinataires du service un accès facile, direct et permanent aux informations suivantes : a) le nom du fournisseur de services de médias ; b) l'adresse géographique à laquelle le fournisseur de services de médias est établi ; c) les coordonnées du fournisseur de services de médias, y compris son adresse de courrier électronique ou son site internet, permettant d'entrer rapidement en contact avec lui d'une manière directe et efficace ; d) le cas échéant, les organismes de régulation ou de supervision compétents. Une étude de l'Observatoire européen de l'audiovisuel a démontré que ce niveau de transparence n'est pas souvent atteint. En ce qui concerne les fournisseurs de services de médias en ligne, ils ne fournissent pas systématiquement sur leur site web des informations détaillées sur la société détenant la responsabilité éditoriale. Dans certains cas, le fournisseur est clairement identifié sur le site, mais il peut arriver que le service ait été déclaré à un organisme de régulation dans un autre État membre, et même comme ayant un autre fournisseur. Dans le cas de sites web fournis par des groupes internationaux établis aux États-Unis, l'affiliation du groupe est généralement évidente, mais souvent il n'est pas clair si le service concerné est offert par la société mère ou par l'une de ses filiales européennes. La situation est encore plus opaque lorsque les services sont distribués par des plateformes ouvertes telles que YouTube ou DailyMotion, des plateformes fermées comme iTunes et Xbox Video, ou des plateformes opérées par des fournisseurs de télévision numérique ou d'IPTV. L'Observatoire européen de l'audiovisuel estime qu'environ 40 % des fournisseurs de services de médias non linéaires sont établis dans un pays autre que celui de leur réception. Voy. Observatoire européen de l'audiovisuel, « On-demand audiovisual services in Europe », IRIS Plus : What is an on-demand service ?, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2013-4, p. 40.

44. L. Leitner et E. Valgaeren, « The new audiovisual media services directive and its addressees : how will the industry tackle its new challenges ? », IRIS Special : The regulation of on-demand audiovisual services : chaos or coherence ?, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2011, p. 82.

45. CSA, « Questions soumises à la consultation publique - réponse du CSA belge », question 11, disponible sur https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/ ; CSA, « Bilan Nouveaux Médias », 69, disponible sur www.csa.be/documents/1962.

46. Réponses de la Fédération Française des Télécoms et Orange à la consultation publique relative au livre vert sur la convergence audiovisuelle, disponible sur https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/.

47. Bien sûr, à condition que les États membres et/ou les organismes de régulation nationaux appliquent ces normes.

48. C.J.U.E., 22 septembre 2011, Mesopotamia Broadcast A/S METV et Roj TV A/S c. Bundesrepublik Deutschland, C-244/10 et C-245/10, para. 45 ; C.J.U.E., 12 juin 1998, TV1000 Sverige AB c. le gouvernement norvège, E-8/97, avis consultatif, para. 24 ; C.J.U.E., 9 juillet 1997, Konsumentombudsmannen (KO) c. De Agostini (Svenska) Forlag AV et TV-shop I Sverige AB, C-34-36/95, paras 55-62 ; C.J.U.E., 10 septembre 1996, Commission c. Belgique, C-11/95, paras 34 et 86-93.

49. Article 4(1) de la directive SMA.

50. C.J.U.E., 5 octobre 1994, TV10 c. Commissariaat voor de Media, C-23/93, paras 16 et 20-22 ; C.J.U.E., 3 décembre 1974, Van Binsbergen c. Bestuur van de Bedrijfsvereniging, C-33/74, para 13.

51. Considérant 42 de la directive SMA.

52. Les mesures contraignants incluent l'interdiction de la retransmission (câble, terrestre, IPTV), l'interdiction de la publicité pour des émissions ou programmes, l'interdiction de la publicité des entreprises locales, l'interdiction de la publication sous forme imprimée ou des guides de programmes électroniques et l'interdiction de la vente des souscriptions/cartes à puce pour télévision payante. Ces dispositions ne sont qu'une codification de la doctrine « U-turn » de la Cour de justice, comme établie dans les arrêts suivants : C.J.U.E., 5 octobre 1994, TV10 c. Commissariaat voor de Media, C-23/93 ; C.J.U.E., 3 décembre 1974, Van Binsbergen c. Bestuur van de Bedrijfsvereniging, C-33/74.

53. Article 43-10 de la loi française n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (loi Léotard) ; article 4 du décret du 17 décembre 2010 relatif aux services de télévision et de médias audiovisuels à la demande diffusés depuis d'autres États européens contient des conditions identiques pour les services linéaires et non linéaires, et s'étend en tant que tel à la portée de l'article 4(2) de la directive SMA aux services non linéaires.

54. Article 159, § 6, du décret coordonné da la Communauté française sur les services de médias audiovisuels.

55. R. Craufurd Smith, « Determining regulatory competence for audiovisual media services in the European Union », Journal of Media Law, 2011, 3(2), pp. 281-282.

56. Compte tenu du caractère technologiquement neutre de la directive SMA, il ne serait pas une bonne idée d'attribuer la compétence, par exemple sur la base de l'endroit où le décodeur est mis en vente. Aujourd'hui un décoder est encore la passerelle, par laquelle les utilisateurs accèdent à la plateforme ou le portail du fournisseur de télévision numérique, mais cela n'est peut-être plus le cas dans un certain nombre d'années. De plus, un tel facteur de lien ne serait pas utile pour réguler des plateformes de vidéo en ligne (comme YouTube), qui ne sont pas liées à un écosystème fermé.

57. C.J.U.E., 25 juillet 1991, Factortame, C-221/89, para. 20, disponible sur www.curia.eu. Il est intéressant de noter que le siège d'exploitation est déjà l'un des facteurs de lien utilisés dans la Communauté française de Belgique pour déterminer la compétence territoriale sur un « distributeur de services » (article 2, § 7, 7°, du décret coordonné sur les services de médias audiovisuels du 26 mars 2009, M.B., 24 juillet 2009).

58. L'article 2 (c) de la directive sur le commerce électronique stipule que c'est l'endroit où le prestataire exerce d'une manière effective une activité économique au moyen d'une installation stable pour une durée indéterminée. De plus, cet article précise que la présence et l'utilisation des moyens techniques et des technologies requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que tel un établissement du prestataire.

59. J. Hörnle, « Country of origin regulation in cross-border media : One step beyond the freedom to provide services ? », International and comparative law quarterly, Vol. 54, janvier 2005, pp. 114-115.

60. Ibid., pp. 114-115.

61. Article 3 (3) de la directive sur le commerce électronique (et son annexe).

62. D'un point de vue théorique cela est certainement vrai. Il convient toutefois de souligner que ces acteurs doivent encore trouver un opérateur de réseau local par lequel ils peuvent distribuer leurs services. Compte tenu du fait que le rôle de distributeur de services et de l'opérateur de réseau est souvent accompli par une seule entité, il ne sera pas toujours facile d'obtenir l'autorisation d'offrir un service « concurrent » sur le même réseau. Toutefois, ce qui précède ne s'applique pas à l'internet, par lequel chaque fournisseur pourrait offrir ses services.

63. Dans la Communauté française de la Belgique, un distributeur de services relève déjà de la compétence de la Communauté française dès qu'il a recours a` un réseau de télédistribution situé en région de langue française, ou a` un réseau de télédistribution situé en région bilingue de Bruxelles-Capitale et dont l'activité est rattachée exclusivement a` la Communauté française (article 2, § 7, 2°-3°, du décret coordonné sur les services de médias audiovisuels du 26 mars 2009, M.B., 24 juillet 2009).

64. Commission européenne, livre vert « Se préparer à un monde audiovisuel totalement convergent : croissance, création et valeurs », 24 avril 2013, COM(2013) 231 final, p. 11.

65. À titre d'exemple, nous nous référons à l'affaire ATVOD Playboy. La société Playboy a reçu une amende de £ 100.000 pour avoir violé les règles ATVOD par rapport à deux services de médias à la demande d'adultes. Par conséquent, les services ont été transférés à une société hors du Royaume-Uni et peuvent désormais échapper à la juridiction britannique. Voy. T. Ballard, « Remote gambling and online TV : can regulation work on a point of consumption basis ? », 1er février 2013, disponible sur blog.harbottle.com

66. T. Krieps, « Jurisdiction and co-operation : the example of Luxembourg », IRIS Special : Ready, set. Go ? - The audiovisual media services directive, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2009, pp. 97-101.

67. C. Bron, « Accompanying the transposition of the audiovisual media services directive », IRIS Special : Ready, set. Go ? - The audiovisual media services directive, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2009, pp. 9-28. Dans leur législation nationale respective, la plupart des États membres se réfèrent toutefois simplement au principe du pays d'origine comme prévu à l'article 2 de la directive SMA, laissant les fournisseurs établis hors de l'UE non régulés. À titre d'exemple nous nous référons à l'article 1er de la loi sur les médias néerlandaise, qui à son tour se réfère expressément à l'article 2 de la directive SMA.

68. ATVOD (Coffee Shorts), Détermination de la portée, 12 juillet 2011, disponible sur www.atvod.co.uk : « The programmes on Coffeeshorts appear to have been selected and organised into a coherent catalogue of viewing options with a distinct editorial proposition. In your representations you suggest that you may not be the 'media service provider', as every aspect of the video serving comes from a US company. However, in terms of the Act you do appear to hold 'editorial responsibility' for the service and are therefore the provider of that service, as you exercise general control over both selection and organisation of the programmes. The location of the server is irrelevant. S368A(4) of the Act makes clear that editorial control over a service is possible regardless of editorial control over the content of individual programmes or of the broadcasting or distribution of the service ». Après une réévaluation du service, l'ATVOD a retiré sa décision précédente, qui avait fait l'objet d'appel le 2 février 2012.

69. Aussi considérant 19 de la directive sur la commerce électronique stipule que « le lieu d'établissement d'une société fournissant des services par le biais d'un site internet n'est pas le lieu où se situe l'installation technologique servant de support au site ni le lieu où son site est accessible, mais le lieu où elle exerce son activité économique ».

70. Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, J.O.U.E., no L 281 du 23 novembre 1995, pp. 31-50.

71. C.J.U.E., C-131/12, Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Espan~ola de Proteccio?n de Datos, Mario Costeja Gonza?lez, conclusions de l'avocat général Jaaskinen du 25 juin 2013, para. 67 : « le traitement de données à caractère personnel est effectué dans le cadre de l'établissement d'un responsable du traitement, si cet établissement joue le rôle d'intermédiaire pour le service de référencement destiné au marché publicitaire de cet État membre, même si les opérations techniques de traitement des données ont lieu dans d'autres États membres ou des pays tiers ». La Cour ne se réfère pas explicitement à ces opérations techniques dans son arrêt du 13 mai 2014.

72. Commission européenne, Documents de synthèse pour la Conférence de Liverpool sur l'audiovisuel « Règles applicables aux services de contenu audiovisuel », juillet 2005, pp. 7-8, ec.europa.eu.

73. Directive 2002/38/CE du 7 mai 2002 modifiant, en partie à titre provisoire, la directive 77/388/CEE en ce qui concerne le régime de taxe sur la valeur ajoutée applicable aux services de radiodiffusion et de télévision et à certains services fournis par voie électronique, J.O.U.E., no L 128 du 15 mai 2002, pp. 41-44.

74. N. Nikolinakos, EU Competition law and regulation in the converging telecommunications, media and IT sectors, Kluwer law international, 2006, pp. 588-592.

75. Observatoire européen de l'audiovisuel, « On-demand audiovisual services in Europe », IRIS Plus : What is an on-demand service ?, sous la direction de S. Nikoltchev (ed.), Strasbourg, Observatoire européen de l'audiovisuel, 2013, p. 41. Par exemple, le Luxembourg accueille les iTunes Stores exploités par iTunes SARL, qui visent non seulement les autres pays européens, mais aussi un grand nombre de pays en Afrique, au Moyen-Orient et en Asie.

76. Conseil National du Numérique, « Avis n° 8 du Conseil national du numérique relatif a` ses pistes de réflexion en matière de fiscalité du numérique », 14 février 2012, pp. 4-5, disponible sur www.cnnumerique.fr. Il faut stresser qu'en 2008 une modification relative aux règes de territorialité de la TVA déjà a été approuvée en France. À partir du 1er janvier 2015, la règle du pays du consommateur (donc du pays de destination) se substituera à la règle du pays d'établissement du service. Par conséquent, les services de vidéo à la demande établi hors de France mais s'adressant au public français devront contribuer à la TVA (et à la taxe VàD) en France. Voy. Rapport au Gouvernement sur l'application du décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD), novembre 2013, 58-39, disponible sur www.csa.fr.

77. P. Lescure, « Mission Acte II de l'exception culturelle : Contribution aux politiques culturelles à l'ère numérique », Tome 1, mai 2013, p. 120, disponible sur www.culturecommunication.gouv.fr.

78. CSA (français), « Réponse à la consultation publique de la Commission européenne sur le Livre vert : Se préparer à un monde audiovisuel totalement convergent : croissance, création et valeurs », 25 septembre 2013, p. 29, disponible sur www.csa.fr ; récemment, le CSA français a de nouveau soulevé ce point dans son rapport sur l'application du décret français du 12 novembre 2010 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande. Voy. Rapport au Gouvernement sur l'application du décret n° 2010- 1379 du 12 novembre 2010 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD), novembre 2013, 58-39, disponible sur www.csa.fr.

79. Le CSA français ne plaide pas pour l'abandon du principe du pays d'origine. Il propose uniquement l'introduction d'une exception à ce principe pour l'imposition de TVA française.

80. CSA, « Questions soumises à la consultation publique - réponse du CSA belge », question 11, disponible sur https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/ ; CSA, « Bilan Nouveaux Médias », 69, disponible sur www.csa.be/documents/1962/.

81. Articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne, J.O.U.E., no L 83 du 30 mars 2010, pp. 47-199, err., J.O.U.E., no L 181 du 6 juillet 2010.

82. Article 1er, du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, J.O.U.E., no L 24, du 29 janvier 2004, pp. 1-22.

83. A. Themelis, « The Internet, jurisdiction and EU competition law : the concept of 'over-territoriality' in addressing jurisdictional implications in the online world », World Competition, 2012, Vol. 35, n° 2, p. 329.

84. C.J.U.E., 27 septembre 1988, Ahlstrom c. Commission (Wood Pulp), C-89/85 ; C.P.I., 25 mars 1999, Gencor Ltd v. Commission, T-102/96, disponible sur www.curia.eu ; A. Layton et A.M. Parry, « Extraterritorial jurisdiction - European responses », Houston Journal of International Law, 2004, Vol. 26.2, pp. 318-319. Par exemple, la théorie des effets permet l'application du droit de la concurrence européen à des accords de fixation de prix conclu hors du territoire de l'UE à condition que le prix fixé est chargé dans l'UE.

85. Proposition de décision du Conseil, du 31 mars 1992, en matière de sécurité des systèmes d'information, COM (90) 314 final, 13 septembre 1990, pp. 21-22 ; proposition modifiée de directive du Conseil relative a` la protection des personnes physiques a` l'égard du traitement des données a` caractère personnel et a` la libre circulation de ces données, COM(92) 422 final, SYN 287, Bruxelles, 15 octobre 1992.

86. Article 4 (1) (a) de la directive PDP. Lorsqu'un même responsable du traitement est établi sur le territoire de plusieurs États membres, il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer le respect, par chacun de ses établissements, des obligations prévues par le droit national applicable. Dans le domaine de la protection des données personnelles, ceci n'est pas considéré comme une exception au principe du pays d'origine, mais plutôt comme son application la plus stricte. Lorsque le responsable choisit d'avoir non pas un, mais plusieurs établissements, il ne bénéficie pas de l'avantage selon lequel respecter une seule loi suffit pour toutes les activités exercées sur l'ensemble du marché intérieur. Ce responsable doit donc appliquer en parallèle les lois nationales correspondant a` chacun des établissements. Voy. article 29 WP, « Document de travail sur l'application internationale du droit de l'UE en matière de protection des données au traitement des données a` caractère personnel sur internet par des sites web établis en dehors de l'UE », 5035/01/EN/Final WP 56, p. 7.

87. Ibid., 7.

88. Article 4 (1)(c) de la directive PDP.

89. A. Patrikios, « Chapter 5 : application of the law », European privacy : law and practice for data protection professionals, sous la direction de E. Ustaran (ed.), Portsmouth (USA), International Association of Privacy Professionals, 2011, pp. 71-72.

90. Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif a` la protection des personnes physiques a` l'égard du traitement des données a` caractère personnel et a` la libre circulation de ces données (re`glement général sur la protection des données), 25 janvier 2012, COM(2012) 11 final, 2012/0011 (COD), (SEC(2012) 72 final) (SEC(2012) 73 final).

91. LIBE, « Les amendements de compromis sur les articles 1-29 et les articles 30-91, disponible sur http:// www.europarl.europa.eu/committees/en/libe/home.html.

92. Article 3 (1) de la proposition de règlement général sur la protection des données.

93. Article 3 (2) de la proposition de règlement général sur la protection des données. Il reste à voir comment les termes « l'offre des biens ou de services aux personnes concernées dans l'Union » seront interprétés. Devrait l'offre être direct ou serait la seule disponibilité suffisante pour déclencher l'application de la proposition du règlement ? Ce dernier serait disproportionné à l'objectif des dispositions extraterritoriales.

94. Considérant 20 de la proposition de règlement général sur la protection des données.

95. Article 25 de la proposition de règlement général sur la protection des données. Des exceptions importantes sont prévues pour (a) un responsable du traitement établi dans un pays tiers lorsque la Commission a constaté par voie de décision que ce pays tiers assurait un niveau de protection adéquat conformément ; ou (b) un responsable du traitement qui traite des données à caractère personnel qui concernent moins de 5.000 personnes au cours de toute période de 12 mois consécutifs et qui ne traite pas de catégories particulières de données, telles que de données de localisation ou de données relatives à des enfants ou des employés dans des fichiers informatisés de grande ampleur ; ou (c) une autorité ou à un organisme publics ; ou (d) un responsable du traitement n'offrant qu'occasionnellement des biens ou des services à des personnes concernées résidant dans l'Union, à moins que le traitement de données à caractère personnel ne concerne des catégories particulières de données tels que des données de localisation ou des données relatives à des enfants ou des employés dans des fichiers informatisés de grande ampleur.

96. Le respect des traditions nationales a également été formalisé par l'article 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (2010/C 83/02), J.O.U.E., no L 83 du 30 mars 2010, pp. 389-403.

97. J. Harrison et L. Woods, « Jurisdiction, forum shopping and the race to the bottom », European broadcasting law and policy, sous la direction de J. Harrison et L. Woods, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, pp. 173-193.

98. En outre, la directive SMA contient une procédure anti-contournement dans l'article 4.

99. Dans le contexte du commerce électronique, plus d'assistance a été fournie par la Cour de justice de l'Union européenne : C.J.U.E., 7 décembre 2010, Pammer et Hotel Alpenhof, C-585/08 et C-144/09, disponible sur www.curia.eu. Les éléments suivants, dont la liste n'est pas exhaustive, sont susceptibles de constituer des indices permettant de considérer que l'activité du commerçant est dirigée vers l'État membre du domicile du consommateur, à savoir la désignation d'États membres par nom, la mention de coordonnées téléphoniques avec l'indication d'un préfixe international, l'utilisation d'un nom de domaine de premier niveau spécifique, l'utilisation d'une langue spécifique, etc.?; L.E. Gillies, « Addressing the 'Cyberspace fallacy' : Targeting the jurisdiction of an electronic consumer contract », International journal of law and information technology, 2008, Vol. 16, n° 3, pp. 242-269 ; G. Van Calster, « Geschillen rond elektronische handel : toepasselijk recht en territoriale bevoegdheid », Recht en elektronische handel, sous la direction de P. Van Eecke (ed.), Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 337-360.

100. Conseil de l'Union européenne, « Press release on the mandate for the EU-US negotiations on the coming Transatlantic Trade and Investment Partnership », 14 juin 2013, 10862/13 PRESSE 250 PR CO 1, disponible sur www.consilium.europa.eu ; CNC, « Why audiovisual services must be excluded from the scope of the EU-US free trade agreement (FTA) », 18 mars 2013, disponible sur http://ukccd.wordpress.com; avec l'exclusion du secteur de l'audiovisuel, « l'exception culturelle » est maintenue puisqu'aucun engagement ne peut être fait relatif au secteur de l'audiovisuel. L'exception culturelle est fondée sur le principe que la culture se diffère de toute autre marchandise, car elle va au-delà du commerce : les biens et services culturels transmettent des idées, valeurs et modes de vie au public qui reflète les identités plurielles d'un pays de la diversité créatrice de ses citoyens. Voy. en. unesco.org.

Fermer la fenêtre